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  陕西咸阳星云机械有限公司与彩虹集团电子股份有限公司缔约过失责任纠纷上诉案｜最高人民法院（2008）民二终字第8号民事判决书

  2003年7月28日，陕西咸阳星云机械有限公司（以下简称星云公司）作为供方与彩虹集团电子股份有限公司（以下简称彩虹公司）所属的彩虹彩色显像管总厂彩管一订37cm、40cm、54cm防爆带组件三个产品的材料、零部件认定协议三份；同年9月18方又签订了37cm、54cmL型焊接框架材料、零部件两个产品的认定协议两份。上述5定协议约定了5个产品的技术方面的要求、进度安排、价格及付款方式，其中37cm、40cm、54c爆带组件的到厂含税价分别为4元／枚、5元／枚、6元／枚；37cm、54cm L型焊接框架的含税价分别为4元／枚、13元／枚。5份认定协议均约定了以下说明事项：（1）根据认定要求，由需方通知供方提供认定样品；（2）材料认定中，如出现不合格情况，供方进行改进重新提供样品，认定进度顺延；（3）供方提供的大批量样品，如需方用来生产，且使用合需方可按协议价格付款；（4）“五步认定”合格后，需方向供方出具“认定结论通知书”，量产供货的依据；（5）其他未尽事宜，另行协商解决。上述协议签订后，星云公司购置设模具，按要求组织样品生产。

  2004年8月6日，双方当事人就上述5种零部件的试作供应价格调整签订了一议，根据国内外特殊钢材市场供需趋势及市场行情报价大幅上涨的实际情况，双方都同意种零部件的试作期间供应价格做小幅调整，将37cm、54cmL型焊接框架调整为每件4元、13.43元，37cm、40cm、54cm防爆带组件调整为每件4.50元、5.20元、6.60元。自2年8月至2005年年初，星云公司共向彩虹企业来提供除40cm防爆带组件外的其他4个协议中的零部件180多万枚，彩虹公司向星云公司支付了货款900多万元。

  双方于2004年12月、2005年3月完成了37cmL型框架和37cm防爆带组件质量合的认定后，未能就这两个产品订立正式的供货合同。星云公司证人畅某指出，彩虹公司星云公司在洽谈中，提出了一个不平等解决实际问题的要求，要求星云公司产品大幅度降价（30％），星云公司未予接受。而彩虹公司2005年度报告数据显示：2005年1季度，国内电视厂普遍调整了经营策略和彩管库存政策，导致彩管销量短期内急剧下降，彩管库存急剧增而彩管价格的大幅走低、部分原料价格持续上涨更加剧了彩管企业的经营困难。公司通过实施有效的策略，节约挖潜、减少相关成本，保持了稳定的市场份额。

  彩虹公司在价格磋商中是不是真的存在恶意磋商行为是本案审查的关键。星云公司关于彩虹公司构成故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况的主张，并无事实依据，不予支持。彩虹公司在正式供货合同订立、磋商阶段，依据市场变化提出对应的价格要约，是一种符合市场规律和交易常理的合理磋商行为；而星云公司坚持以认定协议中样品的高价格作为订立正式供货合同的大批量产品价格的磋商行为，却带有无视市场规律，违背公平原则的色彩。对于星云公司做交易所必须投入的成本和因市场变化而产生的风险损失以及因拒绝接受彩虹公司提出的合理市场行情报价而停产所产生的扩大损失，应当由星云公司自行负担。对于因星云公司供应的零部件数量超越5份认定协议所规定的数量部分造成其相信彩虹公司会继续接收其供货的重大误解所产生的损失，应当由彩虹公司负担。

  本案中，双方的核心争议在于彩虹公司提出降低报价的行为是否构成恶意磋商。对此，最高人民法院持否定态度，认为当产品价格会出现市场波动时，出于降低商业风险的考虑，在签订正式供货合同时，要求降低之前认定协议中约定的价格，不构成恶意磋商。本案的特殊之处在于：在正式供货合同订立之前存在5份产品认定协议。对于5份认定协议是否为预约，最高人民法院未明确表态，学理上倾向于持否定态度［孙维飞：《＜合同法＞第42条（缔约过失责任）评注》，载《法学家》2018年第1期］。不过，一审法院陕西省高级人民法院认定协议为当事人设立了磋商义务，以便达成供货合同。因此，该案至少介于普通的缔约过失纠纷与预约纠纷之间。最高人民法院在本案中的态度，对于认定恶意磋商具备极其重大的指导意义。

  根据《民法典》第500条第1项的规定，假借订立合同，恶意进行磋商，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿相应的责任。在一般的交易过程中，谈判不成属于正常现象。因此，原则上应肯定当事人中断磋商的自由，在此原则下认定是否构成恶意磋商［朱广新：《合同法总则》（上册），中国人民大学出版社2018年版，第217～218页］。不过，当违背诚实信用原则终止谈判时，会使对方遭受利益损失。［胡康生主编：《中华人民共和国合同法释义》（第3版），法律出版社2012年版，第81～82页］。此时，应有成立缔约过失责任的可能。《民法典》第500条第1项在文义上包括“恶意开始磋商”和“恶意继续磋商”的含义。除此之外，学理上通常认为还包括恶意终止磋商（韩世远：《合同法总论》，法律出版社2018年版，第162～164页）。由于文义的限制，应将终止（中断）磋商解释为“其他违反诚实信用原则的行为”（叶金强：《论中断磋商的赔偿责任》，载《法学》2010年第3期）。因此，《民法典》第500条第1项和第3项实际上共同构成了恶意磋商的规范体系。在上述三种典型情形之外，其他违反诚实信用原则的磋商行为亦可被认定为恶意磋商。

  对于“恶意”，有观点认为必须包括两个方面的内容：一是行为人主观上没有谈判意图，二是行为人主观上具有给对方造成损害的目的和动机［王利明：《合同法研究》（第1卷）（第3版），中国人民大学出版社2015年版，第349页］。不同观点则指出，“恶意”仅指无意缔结合同而与对方进行合同磋商，并不要求行为人具有故意加害的目的（张家勇：《论前合同责任的归责标准》，载《法学家》2014年第1期）。通常而言，证明一方当事人主观上具有恶意通常较为困难，因此学理上有采取“正当理由”的标准，即无正当理由中断磋商，需要承担缔约过失在责任。一般而言，缔约人需求或履约能力出现重大变化、第三人能够给大家提供明显优越的交易条件，中断磋商可能被认为具备正当理由（叶金强：《论中断磋商的赔偿相应的责任》，载《法学》2010年第3期）。中断磋商的赔偿相应的责任问题，涉及信赖保护与合同自由之间的平衡问题。即使产生了合理的信赖，若对方当事人的中断缔约行为存在合理的理由，并不违反诚信，此时不能要求对方承担损害赔偿之责［周江洪：《缔约过程中的磋商义务及其责任》，载《绍兴文理学院学报》（哲学社会科学）2010年第6期］。此外，由于磋商义务在逻辑上属于协力义务，双方均需要遵守诚信磋商义务。如果一方诚信磋商，而对方拒绝作合理让步以致合同无法成立时，不能因此而施加不利于诚信磋商一方。

  从广义上看，预约下的诚信磋商义务也属于缔约过程中磋商义务的范畴。无论基于缔约接触所产生的诚信磋商义务还是预约下的诚信磋商义务，在判断是否因违反磋商义务而构成恶意磋商这一问题上，均可援用前述判断标准。不过，在举证责任方面，理论上倾向于对二者进行区别对待：对于前者，原则上需要由权利人来验证自己存在合理的信赖，同时对方的行为违背诚信；而对于后者，原则上权利人只需要证明对方存在不订立本约的事实即可，由后者来验证自己不订立本约的行为符合诚信原则（陆青：《＜买卖合同司法解释＞第2条评析》，载《法学家》2013年第3期）。

  在本案例公布之前，涉及恶意磋商的案例，法院基本上持否定态度，从而维护缔约自由这一基本价值。例如，在“重庆市城口县岚天乡种植养殖场诉中国农业银行城口县支行缔约过失责任赔偿案”［重庆市高级人民法院（2004）渝高法民终字第57号民事判决书］中，法院认为应从以下几个方面判断是否构成恶意磋商：一是被告是否根本就没有与原告缔约合同的意图；二是被告在主观上有没有损害原告的恶意；三是被告在客观上是否实施了损害原告利益的行为。原告没有充分的证据证明以上几点，被告不构成恶意磋商。再如，在“遵义凯瑞特房地产开发有限公司与遵义市红花岗区长征镇沙坝村村民委员会等联建合同效力纠纷上诉案”［贵州省高级人民法院（2004）黔高民一终字第75号民事判决书］中，法院认为，双方当事人主要是因500万元是在合同订立前交还是订立后交达不成协议，致使合同不能签订。这是当事人正当行使自由权利的结果，不能据此认定为恶意磋商。当涉及预约时，如在“戴雪飞诉华新公司商品房订购协议定金纠纷案”（《最高人民法院公报》2006年第8期）中，法院虽未就当事人是否构成恶意磋商进行表态，但对于判断标准做了说明。法院指出，如果双方在公平、诚信原则下接着来进行了磋商，只是基于各自的利益考虑，无法就其他条款达成一致的意思表示，致使本约不能订立，则属于不可归责于双方的原因，不在预约合同所指的违约情形内。从中可见，无论是普通的缔约磋商抑或基于预约的磋商，当事人基于自身利益考虑，均有未致合意的较大盖然性，不宜贸然认定为恶意磋商。此外，法院倾向于按照“谁主张，谁举证”原则分配举证责任，由原告证明被告存在恶意。

  在本案例公布之后，实践中出现了少量肯定当事人构成恶意磋商的判决。例如，在“索伦（上海）广告有限公司与上海泰盛制浆（集团）有限公司广告合同纠纷案”［上海市长宁区人民法院（2016）沪0105民初25857号民事判决书］中，从双方往来邮件等现有证据材料来看，被告的行为让原告相信合同能成立，原告为此做了必要准备。在原告数次提出要求被告确认总价的情况下被告仍不确认，却不断告知原告项目会执行而要求原告提供设计的具体方案等，可以认定被告的上述缔约行为违反了诚实信用原则，存在过错。此外，在与原告缔约过程中，被告同时还与好几家广告公司做洽谈，更反映出其主观上的故意程度。在涉及预约尤其是明示拒绝磋商的情形，法院的态度更为明确。在“张励与徐州市同力创展房地产有限公司商品房预售合同纠纷案”（《最高人民法院公报》2012年第11期）中，被告在未取得商品房预售许可时即对尚未开工建设的商品房进行出售违反了有关的法律和法规，其行为具有违法性；同时在与原告签订商品房认购单时对于上面讲述的情况估计不足，其后又将认购书中列明的房号安置给他人，致使双方失去了进一步协商并签订本约合同的可能性，双方签订的商品房预订单终止履行，对此结果被告应承担对应责任。上述两个案例属于恶意开始磋商或者拒绝磋商，被告存在较强的可归责性，对方的信赖存在合理性，经过综合权衡，应肯定被告构成恶意磋商，承担对信赖损害的赔偿相应的责任。不过，对于就合同部分事项协商无果的情形，法院仍倾向于持保守态度。例如，在“艺龙网信息技术（北京）有限公司与北京趣拿软件科技有限公司合同纠纷案”［北京市高级人民法院（2015）高民（商）终字第1139号民事判决书］中，法院指出，艺龙公司及趣拿公司均有权在国际酒店合作协议的拟定过程中，为维护自身利益，提出佣金、对账、结算方式及流程之外的另外的事项。双方对条款存在分歧、最终无法达成一致，亦属协议洽商过程中的正常现象。

  本案中，虽然双方存在合同协议，但最高人民法院仍倾向于维护缔约自由，认为彩虹公司的行为不构成恶意磋商。由此可见，即使存在缔约接触乃至形成预约，当事人也仍然保有相当的磋商自由度。最高人民法院的这一立场对于判断当事人是否诚信履行磋商义务，具备极其重大的参考意义。将来值得进一步关注的课题是：在判断是否属于恶意磋商时，除了举证责任之外，磋商义务的来源不同还会产生何种影响。此外，在认定彩虹公司不构成恶意磋商的情况下，可归责性要件并不满足。即使星云企业存在信赖，也无充分理由要求彩虹公司承担部分损失，除非在恶意磋商之外有其他可归责的事由。对此，也有进一步探讨的空间。

  周江洪：《缔约过程中的磋商义务及其责任》，载《绍兴文理学院学报》（哲学社会科学）2010年第6期。

  胡康生主编：《中华人民共和国合同法释义》（第3版），法律出版社2012年版。

  陆青：《《买卖合同司法解释》第2条评析》，载《法学家》2013年第3期。

  王利明：《合同法研究》（第1卷）（第3版），中国人民大学出版社2015年版。

  孙维飞：《《合同法》第42条（缔约过失责任）评注》，载《法学家》2018年第1期。

  朱广新：《合同法总则》（上册）（第3版），中国人民大学出版社2018年版。

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